1. Законом Самарской области от 10 февраля 2006 г. № 3-ГД “О внесении изменения в статью 59 Закона Самарской области “О выборах депутатов Самарской Губернской Думы” установлен семипроцентный заградительный барьер для выборов депутатов Самарской Губернской Думы по общеобластному избирательному округу.

В запросе председателя правления Самарской региональной общественной организации “В защиту прав избирателей “Голос” Л.Г. Кузьминой ставится вопрос, является ли установленный для выборов депутатов Самарской Губернской Думы семипроцентный заградительный барьер допустимым или чрезмерным.

2. Пункт 16 статьи 35 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации” (в редакциях Федеральных законов от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ, от 12 июля 2006 г. № 106-ФЗ, от 12 июля 2006 г. № 107-ФЗ, от 25 июля 2006 г. № 128-ФЗ) гласит, что “законом субъекта Российской Федерации может предусматриваться необходимый для допуска к такому распределению депутатских мандатов минимальный процент голосов избирателей, полученных списком кандидатов, который не может быть более 7 процентов от числа голосов избирателей, принявших участие в голосовании”.

Таким образом, установленный Законом Самарской области от 10 февраля 2006 г. № 3-ГД “О внесении изменения в статью 59 Закона Самарской области “О выборах депутатов Самарской Губернской Думы” семипроцентный заградительный барьер не противоречит требованиям федерального закона.

Однако, по нашему мнению, правомерна постановка вопроса, соответствует ли цитированное положение Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации” и основанное на нем положение Закона Самарской области Конституции Российской Федерации.

3. Согласно статье 3 Конституции Российской Федерации, “носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ” (ч. 1), а “высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы” (ч. 3).

Согласно п. 1 статьи 9 Конвенции о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах – участниках Содружества Независимых Государств, ратифицированной Российской Федерацией и действующей на территории Российской Федерации, “при подлинных выборах обеспечивается выявление свободно выраженной воли народа и непосредственное ее осуществление”.

Указанные положения означают, что устанавливаемые на выборах в Российской Федерации избирательные системы и их параметры должны служить выявлению свободно выраженной воли народа и непосредственному ее осуществлению, адекватно отражать волю избирателей в составе избранного органа.

4. Вопрос о допустимости установления на выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации пятипроцентного барьера был предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. В Постановлении Конституционного Суда от 17 ноября 1998 г. № 26-П было сказано:

“Так называемый заградительный пункт (процентный барьер), означающий некоторое ограничение пропорциональности представительства, предусмотрен в законодательстве ряда стран со смешанной избирательной системой. Такое ограничение позволяет избежать раздробления депутатского корпуса на множество мелких групп, к образованию которых может привести пропорциональная избирательная система при отсутствии процентного барьера, с тем чтобы обеспечить нормальное функционирование парламента, стабильность законодательной власти и конституционного строя в целом.

…

Такой порядок не нарушает и статью 3 Конституции Российской Федерации, поскольку он не препятствует проведению свободных выборов, т.е. обеспечению свободного волеизъявления народа на выборах в орган законодательной власти. Не искажается им и существо народного представительства. Граждане, которые не голосовали вообще или голосовали, но не за тех кандидатов, которые стали депутатами, не могут рассматриваться как лишенные своего представительства в парламенте. Из статей 3, 32, 94, 95 и 96 Конституции Российской Федерации в их взаимосвязи следует, все законно избранные депутаты Государственной Думы являются представителями народа и, следовательно, представителями всех граждан, которые вправе осуществлять управление делами государства через своих представителей. Кандидат, победивший на выборах на условиях, определенных законом, причем независимо от того, по какому избирательному округу, одномандатному или федеральному, он избран, становится депутатом Государственной Думы как представительного органа Российской Федерации, т.е. представителем народа в смысле статьи 3 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, Конституция Российской Федерации не исключает возможность для законодателя установить определенный процент голосов избирателей, который необходимо собрать на выборах в поддержку федерального списка кандидатов, выдвинутого избирательным объединением, избирательным блоком, с тем чтобы избирательное объединение, избирательный блок имели право участвовать в распределении депутатских мандатов. Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в рамках своей компетенции, решая исключительно вопросы права и в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации, может проверить, при каких конституционно значимых юридических условиях тот или иной барьер, установленный законодателем, является допустимым, а при каких, напротив, становится чрезмерным.

В странах с устойчивой многопартийной системой пятипроцентный барьер является средним показателем, позволяющим без искажения принципа пропорциональности выполнять те задачи, ради осуществления которых он вводится в пропорциональной и смешанной избирательных системах, и потому не рассматривается как чрезмерный. Между тем в Российской Федерации с ее еще только складывающейся и неустойчивой многопартийной системой пятипроцентный барьер в зависимости от различных условий может выступать и как допустимый, и как чрезмерный.

…

Как следует из оспариваемой нормы во взаимосвязи со статьей 70 рассматриваемого Федерального закона, избирательные объединения, избирательные блоки, преодолевшие пятипроцентный барьер, получают (путем распределения между ними) не только мандаты, которые при отсутствии этого барьера они имели бы наряду со всеми объединениями, участвовавшими в выборах, пропорционально количеству поданных за них голосов, но и остальные мандаты, которые причитались бы другим объединениям в случае пропорционального распределения при отсутствии процентного барьера, т.е. в конечном счете получают все мандаты по федеральному избирательному округу. В силу этого обстоятельства и исходя из общепризнанных принципов народовластия, демократическое большинство, на основе которого, по смыслу статей 1 и 3 Конституции Российской Федерации, должна определяться воля народа, выраженная им на выборах, и наличие которого необходимо для признания легитимности органа народного представительства, каковым является Государственная Дума, в данном случае не может быть лишь относительным большинством.

…

Вместе с тем пятипроцентный барьер недопустимо использовать вопреки предназначению пропорциональных выборов. Поэтому законодатель должен стремиться к тому, чтобы при его применении была обеспечена максимально возможная реализация принципа пропорционального представительства. Во всяком случае применение пятипроцентного барьера недопустимо, если избирательные объединения, преодолевшие этот барьер, тем не менее все вместе не получат хотя бы абсолютного большинства голосов избирателей (т.е. 50 процентов плюс один голос), принявших участие в голосовании.

Кроме того, следует учесть, что, по смыслу статей 1 и 13 Конституции Российской Федерации, демократия, основанная на политическом многообразии и многопартийности, исходит из необходимости существования оппозиции и не допускает монополии на власть. Поэтому, если пятипроцентный барьер будет преодолен лишь одним избирательным объединением, избирательным блоком, даже при условии, что за него подано большинство голосов, ему не могут быть переданы все депутатские мандаты по федеральному округу, так как это противоречило бы принципу пропорциональности выборов в условиях демократии и, следовательно, делает применение пятипроцентной оговорки недопустимым.

Для подобных случаев Федеральному Собранию надлежит определить механизм правового регулирования, позволяющий соблюсти требования, вытекающие из демократического характера основ конституционного строя Российской Федерации. Установление конкретных положений, закрепляющих такой механизм (введение "плавающего" барьера, анонсированное блокирование объединений и т.п.), является прерогативой законодателя.

Таким образом, положение части второй статьи 62 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" соответствует Конституции Российской Федерации в той мере, в какой применение установленного им пятипроцентного барьера позволяет обеспечить участие в распределении депутатских мандатов не менее чем двум избирательным объединениям, которые при этом в совокупности получат более 50 процентов голосов избирателей, принявших участие в голосовании”.

В соответствии с цитированным постановлением, в федеральное и региональное законодательство Российской Федерации были включены положения, устанавливающие, что выборы по партийным спискам признаются несостоявшимися, если менее чем два списка кандидатов получат право принять участие в распределении депутатских мандатов или за списки кандидатов, получившие право принять участие в распределении депутатских мандатов, было подано в сумме 50 или менее процентов голосов избирателей, принявших участие в голосовании.

5. Анализ цитированного постановления Конституционного Суда позволяет сделать вывод о том, что правовая позиция, выраженная Судом в отношении пятипроцентного бартера на выборах депутатов Государственной Думы, не может автоматически распространяться на случай установления семипроцентного барьера на выборах депутатов законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Этот вывод основан, во-первых, на существенных различиях между пяти- и семипроцентным барьерами, во-вторых, на существенных различиях между Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации и законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

5.1. В цитированном выше постановлении отмечается, что заградительный барьер предусмотрен в законодательстве ряда стран со смешанной избирательной системой. Действительно, заградительный барьер применяется во многих странах, использующих на выборах пропорциональную или смешанную избирательную систему. Однако во всех странах, которые принято считать демократическими, этот барьер не превышает 5%. Так, пятипроцентный барьер установлен в Венгрии, Германии, Литве, Польше, Румынии, Словакии, Чехии. В других странах используются более низкие значения заградительного барьера: 4% (Болгария, Италия, Латвия, Молдова, Швеция), 3% (Аргентина, Греция, Испания, Украина, Хорватия), 2% (Дания), 1,5% (Мексика), 1% (Израиль). Таким образом, можно полагать, что пятипроцентный барьер соответствует общепринятым демократическим стандартам, в то время как семипроцентный барьер оказывается завышенным.

5.2. В качестве обоснования заградительного барьера Суд отмечает: “Такое ограничение позволяет избежать раздробления депутатского корпуса на множество мелких групп, к образованию которых может привести пропорциональная избирательная система при отсутствии процентного барьера, с тем чтобы обеспечить нормальное функционирование парламента, стабильность законодательной власти и конституционного строя в целом”.

Между тем, в данном отношении Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации и законодательные (представительные) органы государственной власти большинства субъектов Российской Федерации существенно различаются. По партийным спискам в Государственную Думу в период 1993–2003 гг. избиралось 225 депутатов, поэтому отсутствие барьера действительно могло привести к существенному дроблению депутатского корпуса. Например, на выборах 1995 г. при отсутствии барьера в соответствии с предусмотренной методикой распределения депутатских мандатов к распределению мандатов был бы допущен 31 федеральный список (из 43 участвовавших), при этом по одному мандату получили бы 10 списков, за которых голосовали от 0,19 до 0,57% избирателей. Такое дробление, безусловно, осложнило бы функционирование парламента, снизило стабильность законодательной власти и тем самым могло угрожать стабильности конституционного строя (кроме того, анализ показывает, что полученные списком голоса избирателей на уровне менее 1–2% являются в значительной степени результатом случайного, а не осознанного голосования и поэтому при выявлении общей воли такими голосами можно пренебречь).

Иная ситуация на выборах депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти большинства субъектов Российской Федерации. Число депутатов, избираемых по спискам, на таких выборах обычно невелико (например, в Самарскую Губернскую Думу по спискам должно избираться всего 25 депутатов). В этом случае и при отсутствии законодательно установленного барьера действует “естественный барьер”, который позволяет допускать к распределению мандатов только списки, получившие ощутимую поддержку избирателей (так, при распределении 25 мандатов в таком распределении гарантировано участвуют списки, получившие более 4% голосов избирателей, а также при определенных обстоятельствах могут участвовать списки, получившие немногим менее 4%). В силу этого значительного дробления депутатского корпуса не происходит. Кроме того, при столь небольшом количестве депутатов само дробление не оказывает столь негативного эффекта, как в парламенте, насчитывающем несколько сот человек. Стоит также отметить, что в силу более ограниченного статуса законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации снижение его стабильности не несет угрозы конституционному строю страны.

6. Анализ цитированного постановления Конституционного Суда позволяет сделать вывод о том, что отмеченные Судом обстоятельства, при которых заградительный барьер становится чрезмерным, нельзя считать исчерпывающими. Так, практика прошедших в 2003–2006 годах выборов позволяет выявить еще одно такое обстоятельство. В связи с тем, что, как отметил Суд, избирательные объединения, преодолевшие барьер, получают (путем распределения между ними) не только мандаты, которые при отсутствии этого барьера они имели бы пропорционально количеству поданных за них голосов, но и остальные мандаты, которые причитались бы другим объединениям при отсутствии барьера, может сложится ситуация, когда избирательное объединение, за которое проголосовало менее половины избирателей, принявших участие в голосовании, получит более половины мандатов в законодательном (представительном) органе власти. Такие случаи уже имели место: в Республике Калмыкия, Хабаровском крае, Вологодской, Курской, Нижегородской, Свердловской, Тамбовской областях и в городе Москве (в двух случаях барьер составлял 10%, в одном – 8%, в двух – 7% и в трех – 5%). Полагаем, что такой результат выборов, выраженный в числе полученных избирательным объединением мандатов, не соответствует общей воле избирателей и тем самым нарушает цитированные выше положения Конституции и международных норм о том, что выборы должны выявлять и непосредственно осуществлять волю народа.

7. Открытым, по нашему мнению, остается и вопрос о том, является ли заградительный барьер ограничением прав граждан. Соглашаясь с выводом Конституционного Суда о том, что граждане, которые голосовали за не прошедшие в законодательный орган списки, не могут рассматриваться как лишенные своего представительства в парламенте, мы тем не менее полагаем, что эти граждане оказались ограничены в их праве участвовать в управлении государством через своих представителей. Такое ограничение, в силу положения части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, возможно только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Из цитированного постановления Конституционного Суда следует, что пятипроцентный барьер, означающий, по признанию Суда, некоторое ограничение пропорциональности представительства, на выборах депутатов Государственной Думы является необходимым в целях защиты основ конституционного строя и, при выполнении отмеченных в постановлении условий, такое ограничение является соразмерным заявленным целям. Однако из данной правовой позиции не следует, что более высокий семипроцентный барьер на выборах депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации является необходимым для конституционно защищаемых целей и тем более соразмерным этим целям.

Следует также отметить, что многие демократические государства, установившие заградительный барьер (Германия, Дания, Израиль, Испания, Италия, Швеция и др.), являются парламентскими республиками или парламентскими монархиями, где правительство формируется на основе парламентского большинства. В этом случае отсутствие в парламенте устойчивого большинства влияет не только на стабильность самого парламента, но, и в еще большей степени, – на стабильность исполнительной власти, что является достаточно важной для защиты ценностью. В Российской Федерации исполнительная власть в лице Правительства в меньшей степени зависит от парламентского большинства, однако такая зависимость все же имеет место (так, Государственная Дума вправе большинством голосов выразить недоверие Правительству). В субъектах же Российской Федерации зависимость исполнительной власти от законодательных органов еще меньше (так, недоверие может быть выражено в четко оговоренных случаях, и для его выражения необходимо большинство в две трети голосов). Таким образом, и в данном аспекте необходимость заградительного барьера (а тем более столь высокого, как 7%) для конституционно защищаемых целей остается сомнительной.

8. Исходя из изложенных выше соображений, полагаем, что обнаруживается неопределенность в отношении того, соответствует ли Конституции Российской Федерации, ее статьям 3, 32 и 55, положение пункта 16 статьи 35 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации” (в редакциях Федеральных законов от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ, от 12 июля 2006 г. № 106-ФЗ, от 12 июля 2006 г. № 107-ФЗ, от 25 июля 2006 г. № 128-ФЗ), согласно которому законом субъекта Российской Федерации может быть установлен заградительный барьер величиной до семи процентов.

Вопрос о соответствии указанного положения федерального закона Конституции Российской Федерации следует разрешать в порядке конституционного судопроизводства путем подачи запроса или жалобы в Конституционный Суд Российской Федерации.

Заключение подготовил
руководитель Дирекции программ
мониторинга избирательных кампаний
Независимого института выборов,
кандидат юридических наук Любарев А.Е.